就在大家都为福建3名吃回扣的医生被治罪叫好时，有关法学专家却就医生收受回扣构成受贿罪提出了异议：医生吃回扣是不是犯罪？
新闻背景 医生吃回扣首次被定罪 宁德市中级人民法院以受贿罪终审判处福鼎 市医院的华某等3名医生1年至1年6个月不等的有期徒刑，缓期执行；福鼎市卫生局依据《执业医师法》，注销了华某等3人注册医师资格。这是福建省首例医生因吃回扣被判刑又被注销其注册医师资格的案例。
经法院查明，华某、孙某、何某3人原任该院妇产科医师，2000年9月至2002年10月，她们大量开出经销商推销的几种昂贵药品给前来就诊的患者，并分别收受经销商给予的回扣款达2.62万元、2.57万元、1.19万元。2002年12月24日，当何某再次收受经销商以信封套装的538元回扣时，被院方当场抓获，牵出全案。
据介绍，福鼎市法院一审判决以后，3名被告以医生不属于国家工作人员，不符合受贿罪主体为由提起上诉。宁德市中级人民法院认为，福鼎市医院虽属公益医院，但是国有事业单位，其医生作为国家公益活动的主要实现者，属国有事业单位从事公务的人员，在执业过程中，为替药品经销商促销药品，利用手中处方权开列昂贵搭车药品从中收受回扣，其行为破坏了人民医疗保障制度和药品市场秩序，构成受贿罪。
专家说法 医生吃回扣定罪难 东北大学文法学院牟瑞瑾副教授认为，受贿罪分普通受贿罪和商业受贿罪两种。国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，是国家公务员的职务犯罪，属普通受贿罪。刑法意义上的国家工作人员是指“国家机关中从事公务的人员”；国有公司、企业事业单位、人民团体中从事公务活动或受上述国有单位委派，在非国有单位中从事公务活动的人员，以及其他依照法律从事公务活动的人员，以国家工作人员论。而非国有公司、企业的工作人员利用职务之便索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为，则属商业受贿，构成公司、企业人员受贿罪。
由此可见，普通临床医生能否成为受贿罪的主体，关键在于临床医生的身份算不算国家工作人员。刑法意义上的公务应当是指国家机关、企业事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有社会管理性质的活动。
临床医生不算国家工作人员 牟瑞瑾副教授认为：“我国现有医院大多是国有医院，但普通的临床医生并不行使国家权力，所以当然不符合受贿罪的构成要件中主体的规定。法无明文规定不为罪，对医生收受处方回扣这类违法行为，在《刑法》尚未明确规定的情况下，仅按违规违纪处理即可，即只能对其进行党纪、政纪处分。但如果是医院的院长、科室主任、科长等具有行政职务的人员实施了收受回扣行为，则当然构成受贿罪。”
她进一步解释说：“处方权不是一种职权，它只是医务人员从事业务活动的一种资格，并非法律上的权力。临床医生开具处方是利用自己的专业知识为病人服务的行为，并不具有‘管理’性质，因此处方行为并不属于公务活动范畴，是利用了替病人诊断用药的职业上的便利而非利用职务上的便利，当然其收受回扣的行为不构成受贿罪。”
受贿罪立法需要完善 牟瑞瑾副教授认为，国家工作人员是《刑法》上一个特定的概念，不能认为在国有单位工作的人员就是国家工作人员，只有在国有单位中从事公务的人员才是国家工作人员。医生开处方的行为只是一项公共服务活动，不具有管理性和职权性，自然也不能认为医生开处方的行为行使的是国家公权力的公务活动。由于医生不属于《刑法》意义上的国家工作人员，因此医生利用处方权收取回扣的行为并不构成受贿罪，也没有触犯相关刑律，对此作为犯罪处理，难以找到确切的法律依据。
她同时指出，我国当前正处于社会转型时期，公共服务主体的扩大，导致近年来非公务性受贿愈演愈烈，群众对此反应强烈，而现有的受贿犯罪主体对象仅及于国家工作人员和公司、企业人员，实在有限，难以涵盖许多新出现的社会危害极大的受贿行为。因此，以此为契机，完善受贿犯罪立法，势在必行。
《市场报》 (2005年06月21日 第七版)
